境外上市企业实施股权激励,因为会涉及资本的跨境流转,所以会受到境内机构的外汇监管。
实操中,我们经常遇到企业因为不知道或不清楚相关规则,导致没有办理或者没能正确办理外汇备案,进而使得企业的外汇业务、股权激励无法顺利落地,甚至损害企业及股东双方利益的情形。
那么,企业境外上市,或者实施股权激励,都需要完成哪些外汇备案呢?
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关于37号文
所谓37号文,即《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发〔2014〕37 号),主要是指境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前,应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。
1.为何要做37号文
作为境内个人居民通过特殊目的公司开展境外投融资及返程投资的必备合规手续,37号文在企业搭建红筹架构,以及实现资金的境内、外流动发挥着重要作用。
实操中,无论是企业搭建红筹架构、融资资金的返程、通过特殊目的公司获得收益,还是因为股权激励而获得的相关收益,只要涉及到跨境资本的流动,37号文都不可或缺。
根据《中华人民共和国外汇管理条例》第17条规定,境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易,应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的,应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。
而37号文备案登记,则是境内居民能够合法合规地持有境外企业股份的唯一方式,是解决境内居民境外持股、境外融资及返程投资、境外投资资金调回等外汇资本流动的关键性操作。
在股权激励场景下,一般情况企业会对极为重要的核心创始人进行个人的37号文登记备案。而对于普通员工,虽然理论上也可以通过办理37号文登记设立BVI公司成为SPV股东,但是在实操中则会面临较大的操作成本及维护成本,同时也会削弱企业对员工的管控力。
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2.如何办理37号文?
· 办理时间
在实际操作中,根据37号文条款三规定,企业完成37号文登记需要在境内自然人向境外特殊目的公司“出资”之前完成。
(注:境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前,应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。境内居民以境内合法资产或权益出资的,应向注册地外汇局或者境内企业资产或权益所在地外汇局申请办理登记;境内居民以境外合法资产或权益出资的,应向注册地外汇局或者户籍所在地外汇局申请办理登记。)
理论上,这里的“出资”是指红筹架构的上市企业在设立外商独资企业(WFOE),或境内运营实体变更为WFOE时,即视为出资行为的完成。
但在实操中,有些银行会要求境内实体企业在引入外商投资者,即企业由内资企业变为中外合资企业之前,就必须完成37号文的登记备案。
·办理对象
实操中,37号文仅针对境内个人投资者,主要包含三类人群:
(1)境内企业创始人;
(2)境内企业的其他中国籍自然人股东;
(3)已行权的股权激励计划持有人。
·办理流程
实操中,不同的境外上市方式,企业办理37号文的流程也会略有不同,下方以典型的VIE架构为例:
- 创始人设立SPV及相关架构的搭建;
- 办理37号文初始登记;
- 新设或收购境内企业;
- 签署VIE相关全部协议;
- 境外投资人注入资本;
- 如果BVI股东发生变化,须同时完成37号文的登记变更。
关于7号文
所谓7号文,即《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》( 汇发[2012]7号),主要是针对境外上市企业,在中国境内的员工通过获得企业股权激励计划,获得境外收益的合规性登记。
1.为何要做7号文
相较于前文介绍的37号文,7号文的使用场景显然更为明确,即规定了境内个人在参与境外股权激励过程中,从外汇登记、资金划转、外汇账户管理到结汇变更注销等一系列外汇管理操作规程。
作为股权激励场景下,境内员工完成激励收益返程入境的唯一合规路径,7号文的登记备案是每个参与境外股权激励计划的境内员工必须完成的外汇登记。比如,企业授予激励对象的境外股份,如果没能完成外汇监管的备案要求,那么激励对象在境外资本市场变现的激励收益,将无法合规地回到国内结汇,相当于“有钱也花不到”。
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2.如何办理7号文
· 办理时间
实操中,境外上市并有激励计划的境内企业,在上市或新计划发布的3个月内,就需要针对激励计划进行7号文登记,且企业需要针对不同的激励计划,分别完成7号文的登记备案。
· 办理对象
不同于前文的37号文,7号文的登记备案以企业为单位,且该企业一定要和境外上市主体有直接或间接的股权关系(比如上市公司的境内WFOE),然后由该企业统一向当地外管局申请备案,备案对象包括和公司有劳动/劳务关系的在职员工、离职员工以及满足中国居民纳税条件的外籍员工。而境外受托机构一般为股权激励托管的交易券商。
目前,外汇局仅受理境外上市企业股权激励计划的7号文登记。
· 办理手续
境内个人参与境外上市公司股权激励计划,境内申报主体需要在所在地外汇局完成以下操作。
- 到所在地外汇局办理股权激励登记;
- 完成年度购付汇额度申请;
- 如激励计划发生重大变更等相关事项,完成变更登记手续;
- 如因激励计划到期等原因导致激励计划终止,完成登记注销手续;
- 报送《境内个人参与境外上市公司股权激励计划情况备案表》。
关于54号文
所谓54号文,即《国家外汇管理局关于境外上市外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]54号),主要是指对境内公司境外上市涉及的业务登记、账户开立与使用、跨境收支、资金汇兑等行为实施监督、管理与检查。
1.为何要做54号文
54号文的适用范围主要指“境内注册的股份有限公司”,即通常所讲的H股公司(或在美国发行的N股公司、在新加坡发行的S股公司或在伦敦发行的L股公司等)。
所以在实操中,通过直接上市完成境外IPO的企业,在涉及到境内股东拟增持/减持境外上市公司股份等相关场景时,就需要依照外汇局的规定完成54号文的登记备案。
在股权激励场景下,不同于通过红筹架构完成境外上市的企业会涉及跨境主体,直接境外IPO的企业股权架构较为简单,上市主体即为境内注册实体,所以在实施股权激励时,通常会将持股平台设在境内,并不会涉及外汇合规。但如果激励对象是直接持股境外上市企业的股票,那么就需要根据54号文的规定,在增持或减持股票前20个工作日内办理境外持股登记备案。
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2.如何办理54号文
实操中,54号文的登记备案与具体场景息息相关,主要有境外上市登记、增持/减持境外上市公司股份登记、回购境外股份时的外汇登记、上市后重要事项的变动时的变更登记、退市后的境外上市注销登记等。
关于27号文
所谓27号文,即《国家外汇管理局综合司关于将跨境雇员股权激励计划纳入直接申报的通知》(汇发[2024]27号),目前主要是针对上海、北京、天津、河北、江苏、福建、山东、广东、宁波、深圳市企业境内居民雇员和相关机构因参与或实施跨境雇员股权激励计划而形成的对外金融资产负债及交易,应进行的国际收支统计直接申报。
跨境雇员股权激励计划包括境内居民雇员参与境外公司股权激励计划和非居民雇员参与境内公司股权激励计划两类,不包括非居民雇员参与境外公司股权激励计划和居民雇员参与境内公司股权激励计划。
主要包括期权类(如股票期权等,雇员通过行权获得股票)、 股权类(如限制性股票、员工持股计划和受限股计划等,雇员满足一定考核条件后获授股票)及其他类(如模拟股票、现金股票增值权等,雇员满足一定考核条件后获得现金)。
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1.如何办理27号文
通常涵盖准备、签约(授予)、等待、行权(或解除限售、 窗口期、开窗期、解禁期)、出售等阶段。
- 准备阶段:实施计划的公司为期权类或股权类激励计划,新发或回购股份阶段。
- 签约(授予)阶段:境内外公司与雇员签订激励计划合约阶段。
- 等待阶段: 期权类激励计划下,雇员已获得期权,但未到可行权期的阶段;股权类激励计划下,雇员已获得股权, 但不能卖出的阶段。对于分批解禁的股权激励计划,等待阶段为合约第一个生效日开始之前的阶段。
- 行权阶段 (或解除限 售、窗口期、开窗期、解禁期):期权类计划下,雇员满足行权 要求,可选择行权;股权类计划下,雇员满足股票解禁要求,可自由卖出股票。
- 出售阶段: 雇员卖出股票,获得资金阶段。
关于ODI
所谓ODI(Overseas Direct Investment),即境外直接投资,是指国内企业、团体在经过相关部门的核准后,通过设立、并购、参股等方式在境外设立或取得既有企业或项目所有权、控制权或经营管理权等权益的行为。
而ODI备案,就是指境内企业在投资境外企业时,只要涉及直接或间接获得境外公司的所有权,控制权、经营管理等,就需要进行的登记备案。
实操中,如果境内企业的境外投资涉及到敏感国家和地区,或者敏感行业,那么还需要提交商务部和发改委进行核准管理。
在股权激励场景下,当境内企业以持股平台持有境外上市企业的股份时,则需要完成ODI的核准备案,以保证因股权激励而产生的资金流动能够顺利跨境。
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1.ODI备案的常见场景
与前面的37号文相对,37号文仅针对境内的个人投资者,ODI备案则仅针对境内的机构投资者。
如果境内企业想要完成境外投资、境外上市,希望能够以合法合规地方式完成境内资金的出境,以及投资收益的顺利返程,ODI备案都不可或缺。
实操中,ODI常见的备案场景有以下五类:
(1)境外直接投资、并购及扩张需求的企业
当企业计划在海外进行直接投资、并购项目或扩大现有业务时,需要通过银行向境外项目汇款。根据中国现行法规,银行在处理此类跨境资金流动时,会要求企业提供ODI备室文件作为合法依据。
(2)境外子公司开立银行账户
若企业在境外设立子公司并打算为其在当地银行开户,部分情况下,当地银行会要求提供来自中国母公司的ODI备案证书,以此证明资金来源的合法性,从而允许开户并接收来自中国的初始投资款项。
(3)返程投资
当中国企业先在境外设立子公司,再通过该子公司回流资金至国内成立的外商独资企业(WFOE)或其他形式的外资企业时,国内银行在办理相关外汇手续时,会要求提供最初的ODI备案文件,以确认资金流向的合规性。
(4)境外上市(红筹架构搭建)
当企业选择通过搭建红筹架构完成境外上市,就意味着企业需要完成复杂的境内外股权架构及跨境资本流动。此时完成ODI备案不仅可以帮助企业完成前期的架构搭建,同时还可以支撑其完成后续的资金流动及结汇。
(5)跨境贸易业务开展
如果跨境贸易企业涉及大额资金的出入境,那么为了使资金的跨境流动合法合规,消除可能的法律风险,办理ODI备案显然在情理之中。
2.如何办理ODI备案?
目前,境内机构境外投资主要涉及发改委、商务部两个部门的备案核准,办理成功后会分别颁发《境外投资项目备案通知书》和《企业境外投资证书》;而外汇局在ODI的备案登记中主要负责外汇登记和资金出境的相关手续,向境内企业发放《境外直接投资外汇登记证》。
实操中,商务主管部门与发改委的境外投资审查原则上相互独立,不存在互为前提的情况,所以可以同时启动、分别报送。具体步骤如下:
(1)发改委立项
· 提交《境外投资项目备案表》、企业营业执照、审计报告等材料;
· 重点审查项目真实性、资金规模与行业合规性;
· 获取《境外投资项目备案通知书》。
(2)商务部备案
· 通过“境外投资管理系统”在线填报;
· 核发《企业境外投资证书》,有效期2年。
(3)外汇登记
· 凭备案证书到银行办理外汇登记;
· 资金出境需提供资金用途证明(如投资协议、公司章程);
· 办理周期:通常2-3个月,敏感行业或大额项目可能延长;
· 获取《境外直接投资外汇登记证》。
提前筹划、科学落地,推动企业高质量发展!
股权激励作为贯穿企业全生命周期的重要管理工具,在陪伴企业成长的过程中,无疑会面临各种场景以及各类法规的挑战及要求。
而境外IPO的境内企业在实施股权激励时,往往就需要面临不同上市方式、不同股权架构以及不同监管部门的需求及挑战。
虽然股权激励只是企业成长过程中的一环,但往往牵一发而动全身,如果没能提前筹划、科学落地,实践中,因小失大导致企业及激励对象利益受损的例子也屡见不鲜。所以,科学、规范、合理地落实股权激励,是推动企业高质量发展的重要推手,也是保障企业完成资本规划不可忽视的基础要素。
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